Z offsetem czy bez? Jak kupować uzbrojenie za oceanem

Mając na uwadze znaczenie zamówień realizowanych przez amerykański przemysł zbrojeniowy, w tym także zamówień złożonych w ostatnich latach przez polski rząd, istotne jest zrozumienie ram prawnych procesu nabycia uzbrojenia. Zarówno z amerykańskiej jak i polskiej perspektywy prawnej.

Proces ten może obejmować zakup uzbrojenia lub usług na podstawie procedury Foreign Military Sales (FMS) lub Direct Commercial Sales (DCS). Może on także ulec dodatkowemu skomplikowaniu w przypadku zakupów wymagających zastosowania offsetu. Brak umiejętności sprawnego poruszania się w ramach skomplikowanego procesu zamówień obronnych może skutkować nieprzewidzianymi kosztami oraz opóźnieniami.

Amerykańskie procedury zakupu uzbrojenia

Prawo amerykańskie przewiduje dwie procedury zakupu amerykańskiego uzbrojenia oraz usług sektora zbrojeniowego: procedurę FMS (sprzedaż międzyrządową) oraz procedurę DCS, w ramach której zagraniczny rząd nabywa uzbrojenie lub usługi od amerykańskiego dostawcy.

Główną cechą charakteryzującą procedurę FMS jest szerokie zaangażowanie Rządu Stanów Zjednoczonych w proces zakupu uzbrojenia oraz usług przez zagranicznego partnera. W praktyce, rząd państwa sojuszniczego zawiera międzyrządową umowę zakupu uzbrojenia lub usług z Rządem Stanów Zjednoczonych. Nabywane uzbrojenie może pochodzić z dwóch źródeł – istniejących zasobów Rządu Stanów Zjednoczonych bądź zostać dostarczone przez określoną amerykańską grupę zbrojeniową. W drugim scenariuszu, uzbrojenie lub usługi są nabywane przez Rząd Stanów Zjednoczonych a następnie dostarczane w ramach procedury FMS zagranicznemu partnerowi. Określone rodzaje uzbrojenia ze względu na poufność wdrożonych technologii oraz ich znaczenie dla systemu bezpieczeństwa Stanów Zjednoczonych mogą być nabywane wyłącznie w ramach procedury FMS.

Rządy państw sojuszniczych mogą także zdecydować się na zakup określonego uzbrojenia lub usług bezpośrednio od amerykańskiego dostawcy w ramach procedury DCS. W procedurze DCS Rząd Stanów Zjednoczonych nie odgrywa roli „koordynatora” procesu zakupu oraz jego udział w procesie jest istotnie ograniczony. Z jednej strony państwo zamawiające uzbrojenie lub usługi otrzymuje daleko idącą swobodę w zakresie negocjacji warunków umownych łączących go z amerykańskim dostawcą, z drugiej należy pamiętać, iż w przypadku wystąpienia niezgodności dostarczonego sprzętu z przedstawionymi wymaganiami operacyjnymi nabywca nie może liczyć na podobne wsparcie Rządu Stanów Zjednoczonych jak ma to miejsce w przypadku procedury FMS.

W przypadku określonych złożonych zamówień część zakupu może być realizowana w procedurze FMS (zwykle najbardziej wrażliwe elementy systemu) a część w procedurze DCS.

Polska perspektywa prawna

Przenikanie się procedur sprzedaży uzbrojenia przewidzianych w prawie amerykańskim z polskim porządkiem prawnym wymaga od zaangażowanych interesariuszy wzięcia pod uwagę szeregu okoliczności prawnych kształtujących proces zakupu.

Zastosowanie procedury FMS, w ramach której dochodzi do zawarcia umowy międzyrządowej, wyklucza możliwość zastosowania procedur przewidzianych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”) czy też decyzją Ministra Obrony Narodowej nr 367/MON z dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa („Decyzja nr 367/MON”).

W przypadku procedury DCS i bezpośredniego nabycia uzbrojenia od amerykańskiego dostawcy zastosowanie znajdą tryby przewidziane w rozdziale 4a ustawy PZP („Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”) bądź decyzji nr 367/MON, w zależności od wyniku oceny konieczności ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa przeprowadzonej przez Ministerstwo Obrony Narodowej. Procedura DCS może mieć zastosowanie zarówno w przypadku trybów konkurencyjnych przewidujących udział w postępowaniu wielu wykonawców, jak i w przypadku gdy zamawiający od początku kieruje zamówienie do konkretnego wykonawcy.

Offset

Offset to mechanizm w ramach którego rząd państwa nabywającego uzbrojenie lub usługi oczekuje od zagranicznego dostawcy poczynienia dodatkowych inwestycji w związku z dokonanym zamówieniem. Na świecie offset przybiera charakter bezpośredni lub pośredni. W przypadku offsetu bezpośredniego, zobowiązanie offsetowe pozostaje bezpośrednio związane z przedmiotem dostawy. W przypadku zakupu myśliwców, w ramach zobowiązania offsetowego zagraniczny dostawca może być zobowiązany do produkcji części myśliwca w kraju odbiorcy. Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, zwana także potocznie „ustawą offsetową”, określa tryb i wymagania dla realizacji offsetu bezpośredniego.

Offset o charakterze pośrednim nie musi być związany z przedmiotem dostawy i może dotyczyć w zasadzie dowolnego rodzaju zobowiązań, bądź to o charakterze obronnym czy gospodarczym. Przykładem offsetu pośredniego może być przeprowadzenie inwestycji w określone sektory gospodarki w kraju odbiorcy. Offset pośredni ustanawiała uprzednio obowiązująca ustawa z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa, zwana także obecnie „starą ustawą offsetową”.

Offset w procedurze FMS

Przepisy obecnie obowiązującej ustawy offsetowej przewidują sytuację, w której podmiotem zobowiązanym do wykonania dostawy będzie inny podmiot niż podmiot zobowiązany do wykonania offsetu. Wspomniane rozwiązanie umożliwia zastosowanie offsetu w przypadku zakupu uzbrojenia w procedurze FMS, w ramach której Rząd Stanów Zjednoczonych będzie stroną umowy dostawy lecz inny podmiot (np. amerykański producent uzbrojenia) pozostanie odpowiedzialny za wykonanie umowy offsetowej.

W odróżnieniu od sytuacji gdy amerykański producent uzbrojenia jest jednocześnie stroną umowy dostawy oraz stroną umowy offsetowej, w przypadku zastosowania procedury FMS Rząd Stanów Zjednoczonych nie zaciąga, nie wykonuje oraz nie ponosi odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie zobowiązań offsetowych. Przy nabyciu przez Rząd Stanów Zjednoczonych uzbrojenia lub usług od amerykańskiego producenta w celu wykonania umowy zawartej z rządem państwa sojuszniczego, dochodzi do powstania trójstronnego stosunku zobowiązaniowego podlegającego różnym porządkom prawnym.

W przypadku procedury FMS, umowa dostawy (ang. Letter of Offer and Acceptance, LOA) zawierana jest przez Rząd Stanów Zjednoczonych oraz rząd państwa sojuszniczego i podlega ona prawu amerykańskiemu. Podobnie umowa zawierana przez Rząd Stanów Zjednoczonych z dostawcą uzbrojenia lub usług, mająca na celu odzwierciedlenie zakresu zamówienia określonego w LOA, podlega prawu amerykańskiemu jako prawu właściwemu.

Procedura DCS nie wyklucza natomiast zawarcia przez zagranicznego dostawcę umowy dostawy z prawem lokalnym (np. prawem polskim) jako prawem właściwym.

W przypadku postępowania offsetowego, toczącego się równocześnie z postępowaniem o zawarcie umowy dostawy, ustawa offsetowa stanowi, iż prawem właściwym dla umowy offsetowej jest prawo polskie. Z uwagi na fakt, iż jest to przepis zawierający normę o charakterze bezwzględnie obowiązującym, Skarb Państwa RP reprezentowany przez Ministra Obrony Narodowej nie może zawrzeć umowy offsetowej pod prawem obcym. Niezależnie od zastosowanej procedury zakupu uzbrojenia lub usług, stronami umowy offsetowej będą Skarb Państwa RP oraz zagraniczny dostawca (strona umowy dostawy lub inny podmiot, który wykonuje umowę offsetową za stronę umowy dostawy). Jak wspomniano wcześniej, Rząd Stanów Zjednoczonych nie będzie stroną umowy offsetowej, pomimo iż pozostaje on stroną umowy dostawy (LOA).

W przypadku umów wykonawczych (tzw. umowy biznesowe), zawieranych przez offsetodawcę z offsetobiorcą i mających na celu implementację postanowień umowy offsetowej, ustawa offsetowa nie wskazuje jakie prawo właściwe powinno znaleźć w tym przypadku zastosowanie. Preferowanym przez Ministerstwo Obrony Narodowej rozwiązaniem jest zastosowanie prawa polskiego, jako prawa właściwego dla umów biznesowych, jednak kwestia ta nie została uregulowana w ustawie offsetowej.

Należy jednocześnie wskazać, że możliwość zawarcia umowy offsetowej jest wyłączona w przypadku zamówień udzielanych na podstawie przepisów ustawy PZP, co zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej ma na celu wzmocnienie konkurencyjności, przejrzystości oraz otwartości na rynkach zbrojeniowych Państw Członkowskich Unii Europejskiej.

Proces nabycia uzbrojenia lub usług w amerykańskim sektorze zbrojeniowym, zarówno w procedurze FMS czy DCS, jest złożonym procesem i wymaga zrozumienia przenikających się porządków prawnych. Wymagania w zakresie offsetu przewidziane obowiązującą ustawą offsetową a implementowane na podstawie umowy offsetowej oraz umów wykonawczych wymagają uwzględnienia celów i interesów, niekiedy rozbieżnych, szeregu interesariuszy. Wszelkie nieporozumienia w ramach skomplikowanego procesu zamówień mogą skutkować niepotrzebnymi kosztami oraz opóźnieniami przy realizacji procesu dostawy.

– Magdalena Nasiłowska, Partner, Baker McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy sp.k.

– Piotr Szczeciński, Senior Associate, Baker McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy sp.k.

– Howard O. Weissman, Of Counsel, Baker & McKenzie LLP. Wcześniej Vice President oraz Associate General Counsel w Lockheed Martin Corporation.